RESPONSABILIDAD CIVIL D&O

Cada vez es más complejo el entramado legal que regula los deberes y responsabilidades de los administradores y directivos: Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Transparencia, Ley Concursal, Ley de Mercado de Valores, son sólo algunas de las legislaciones a tener en cuenta. A ellas hay que añadir además todas las normas vigentes en otros países y que tienen su especial relevancia cuando la actividad de la sociedad se extiende más allá de nuestras fronteras.

Pero la legislación no sólo contempla a los administradores y directivos de Sociedades Anónimas, Sociedades Limitadas, etc., sino también la responsabilidad de los administradores de otras entidades como:

• Cooperativas: Ley 27/1999 de 16 de Julio, Art. 35.3 y 43.
• Fundaciones: Ley 50/2002 de 26 de Diciembre, Art. 17.
• Asociaciones: Ley Orgánica 1/2002 de 22 de Marzo, Art.15.
• Cámaras de Comercio: Ley 3/1993 de 22 de Marzo, Art. 23.
• Mutualidades de Previsión Social: Real Decreto 1430/2002 de 27 de Diciembre, Art. 41

Es también de aplicación a cualquier tipo de entidad la nueva Ley Concursal y la responsabilidad que la misma ley imputa a los administradores y directivos de cualquier tipo de entidad.

La nueva norma ha introducido nuevos delitos que inevitablemente harán que un administrador o directivo de empresa pueda verse declarando ante un Juez. Entre estos destacan el delito de «corrupción entre particulares», los «delitos bursátiles», «el acoso laboral» o nuevos tipos de «delitos medioambientales».

Igualmente es destacable el aumento de penas que han sufrido ciertos delitos que ya estaban contemplados en el anterior código penal.

Sobre el mismo destacamos los «delitos fiscales» o «delitos contra la seguridad social», el «alzamiento de bienes», «delitos medioambientales» ya existentes, o los «delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo» que tanta relevancia han tenido en estos últimos años como consecuencia del boom inmobiliario, como las construcciones no autorizadas, etc.

El riesgo penal al que se enfrentan los gestores de empresa se ha visto influido asimismo por la penalización de las conductas de la persona jurídica.

La nueva norma considera la responsabilidad penal de la persona jurídica únicamente para determinados delitos y cuando estos hayan sido cometidos en su nombre y en su provecho, tanto por sus administradores de derecho, de hecho o sus representantes legales, como por trabajadores de la sociedad por no haber ejercido los anteriores el debido control para evitarlo.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda a la sociedad, el gestor empresarial igualmente se puede ver en el banquillo de los acusados por los delitos que se le imputen a la entidad.

Estos son los delitos particularmente afectados en la reforma, por los que se establece expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica.

• Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis)
• Trata de seres humanos (art.177 bis)
• Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189bis)
• Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197.3)
• Estafas y fraudes (art. 251 bis)
• Insolvencias punibles (art.261 bis)
• Daños informáticos (art.264)
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288.1)
• Blanqueo de capitales (art. 302)
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis)
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4)
• Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319)
• Delitos contra el medio ambiente (arts. 327 y 328)
• Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (art. 343.3)
• Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348.3)
• Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas (art. 369 bis)
• Falsedad en medios de pago (art. 399 bis)
• Cohecho (art.427)
• Tráfico de influencias (art. 430)
• Corrupción de funcionario extranjero (art.445)
• Organizaciones o grupos criminales (art.570 quarter)
• Financiación del terrorismo (art. 576 bis)

Para todos estos delitos se contempla la posibilidad de la concurrencia de circunstancias atenuantes (art. 31 bis 4), cuyo común denominador es la ocurrencia de determinados comportamientos de relevancia notoria, ocurridos con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales.

Así, la persona jurídica podrá atenuar su responsabilidad penal mediante confesión (antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella), colaboración (colaborando en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos), reparación o disminución del daño (con anterioridad al juicio oral) y el establecimiento de mediadas de verificación de cumplimiento normativo (compliance) para evitar la ocurrencia de delitos en el futuro.

Entrada en vigor el 24 de diciembre de 2014 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio)

La legislación modificada en los últimos años en España persigue cumplir un compromiso internacional para combatir los delitos económicos.

Objeto de las modificaciones LSC:
La transparencia de los órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de los accionistas, la gestión de los riesgos y la independencia, participación y profesionalización de consejeros.

Todo esto persigue:
• Una gestión transparente de las sociedades.
• Mejorar el control interno.

Modificaciones realizadas en la LSC:

1. La Responsabilidad prescribe a los cuatro años (art. 241bis LSC).

2. Mayor control y de actuación por parte de los accionistas, pudiendo intervenir en asuntos de gestión y disponer de la información que requieran en cualquier momento:

Aprobación exclusiva de la Junta, para operaciones que tengan especial relevancia (art. 160,f LSC).
Posibilidad de dar instrucciones de gestión al órgano de administración por parte de la Junta (antes sólo en SL (art. 161 LSC)).

Impugnación de acuerdos sociales para la protección de accionistas minoritarios evitando abusos (art. 204- 206 LSC).

3. Reforma del tratamiento de los conflictos de interés (art. 190 LSC):

Prohibición específica de derecho de voto en conflictos de interés graves.
Presunción de infracción del interés social, si el acuerdo adoptado integraba votos que tenían conflicto de interés.

4. Tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad:

Deber de diligencia, deber de lealtad, evitar conflicto de interés y discrecionalidad empresarial (art. 225 -229 LSC).
Se traduce en dedicación adecuada, medidas adecuadas para control y gestión, deber de exigir información para cumplir sus deberes, etc.

5. La responsabilidad de los administradores:

Acciones por infracción del deber de lealtad, impugnación, cesación y anulación de actos o contratos (art. 232 LSC). La infracción del deber de lealtad conllevará la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, y además, obligará a devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto que se haya obtenido.
Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria, permitiendo su interposición directa (sin esperar a la Junta) en caso de infracción del deber de lealtad.
Responsabilidad cuando haya intervenido dolo o culpa, presunción de culpabilidad, definición de administrador de hecho, responsabilidad de máximos directivos y responsabilidad de representantes personas físicas de administradores personas jurídicas. Desglosa muy bien el régimen de responsabilidad que ostenta una persona al asumir el cargo de Administrador en una empresa. (art. 236 LSC).

6. Medidas dirigidas a contribuir al correcto funcionamiento del Consejo:

Deber de reunión al menos una vez al trimestre (art. 245.3 LSC).
Se detallan las facultades indelegables del consejo: han de supervisar el buen funcionamiento; personalmente no pueden delegar sus deberes a nadie. Son responsables personales de ellos, así como de la supervisión del buen funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido, y de la actuación de los órganos delegados y directivos que hayan designado.

Impugnación de acuerdos de consejo: se elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables (art. 251 LSC).
Remuneración a los administradores: la Junta fija el importe máximo de remuneración anual conjunto, y dicha remuneración, se distribuirá entre los consejeros como determine el Consejo, en consideración a sus funciones y responsabilidades, debiendo guardar proporción con la importancia de la sociedad, la situación económica y los estándares de mercado para empresas comparables (art. 217 LSC).

7. Necesidad de incluir en el informe de gestión y en la memoria, el plazo medio de pago a proveedores (art. 262.1 y DA 8ª LSC y DA 3ª de la Ley 15/2010 de lucha contra la morosidad).

1. Obligaciones que ahora asume el Consejo de Administración: Art 529 ter.: Política de control y gestión de riesgos (fiscales también), política de gobierno corporativo y operaciones de riesgo (estratégico y fiscal). Destaca especialmente la facultad indelegable de asumir la política de control y gestión de riesgos, los riesgos fiscales, es decir, la aprobación de las inversiones u operaciones que tengan especial riesgo fiscal y la determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.

2. Se reduce del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos de la minoría.

3. Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la Junta desde el uno por mil a mil acciones.

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
NOVEDADES DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El entorno en el que actúa un administrador es cada vez más complicado: los accionistas y socios son más exigentes, los deberes inherentes al cargo son más estrictos, aumentan los riesgos asociados a la globalización, se endurecen las normas de gobierno corporativo…

Por todo ello, y hoy más que nunca, los administradores y directivos se enfrentan a una mayor probabilidad de sufrir una reclamación o una investigación como consecuencia de sus acciones o decisiones a las que tienen que hacer frente con su propio patrimonio.

El administrador responde personalmente con su propio patrimonio por los daños a la sociedad, accionistas, socios, clientes, acreedores, empleados, etc., no solo por sus propios actos, sino que además pueden ser legalmente responsables por los actos cometidos por otro miembro del órgano de gobierno si no ha tomado las medidas previstas por la ley para exonerar su responsabilidad.

Adicionalmente, este régimen de responsabilidad establecido en la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable también a Sociedades Limitadas y otro tipo de entidades) incluye otros elementos que agravan además la responsabilidad de administradores y directivos de sociedades:

• El principio de solidaridad de todos los miembros del órgano de gobierno.
• Los difíciles requisitos legales de exoneración de responsabilidad.
• La inversión de la carga de la prueba.
• El deber de fidelidad, lealtad y secreto.
• La extensión del régimen de responsabilidad al administrador de hecho.

Las consecuencias de estas reclamaciones – gastos de defensa o indemnización- pueden ser muy elevados, y para evitar poner en riesgo su patrimonio personal, todo administrador debería estar protegido por una póliza de Responsabilidad Civil de Administradores y Directivos.

La Ley de Sociedades Civiles establece los siguientes modos de organizar la administración. Así, la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración:

• En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.

• En la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria.

Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se con-signará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.

Determinación del número de administradores

La L.S.C. establece que cuando los estatutos establezcan solamente el mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley.

Desde el punto de vista penal los administradores pueden incurrir en extralimitaciones:

• Formales: se refieren a cuando llevan a cabo actuaciones que van más allá de sus competencias, bien porque carezcan de ellas, tanto desde el punto de vista legal o estatutario, o bien porque actúan en exceso de atribuciones.
• Materiales: se refieren a actuaciones dentro de sus competencias formales, pero fuera del criterio empresarial del ordenado empresario o representante legal

¿Cómo protegerse?

La contratación de una póliza que cubra dichas responsabilidades ha demostrado ser el método más eficaz de protección de los Gestores Sociales, en tanto les permite actuar con mayor seguridad y les facilita la necesaria agilidad en la toma de decisiones, imprescindibles para el ejercicio de sus funciones gestoras. La póliza permite transferir dicha responsabilidad al asegurador.

• Cobertura mundial (excepto EE.UU.)
• Reclamaciones recibidas con posterioridad a la contratación de la póliza, aunque estén motivadas por actuaciones o malas decisiones tomadas en el pasado, siempre que dichas reclamaciones no se conocieran en el momento de firmar la póliza de seguro.
• Protege a miembros presentes, pasados y futuros de la empresa.
• Asegura todo todo tipo de sociedades (S.A., S.L.), cooperativas, fundaciones, asociaciones, cámaras de comercio o mutualidades de previsión social.

ASEGURADOS
Aunque el tomador del seguro será la entidad como persona jurídica que responde ante la ley, las personas aseguradas serán directivos y altos cargos con funciones de administración y supervisión con toma de decisiones, que ejercen su actividad en el marco de la misma:
• Cualquier persona física que sea Administrador, Directivo, Gerente o Miembro de Patronatos y Juntas Directivas.
• Consejeros, Secretarios y miembros de las Juntas de Gobierno.
• Los abogados internos.
• Los empleados que hagan funciones de administración y supervisión.
• Cualquier empleado que pueda ser demandado por daños morales derivados de actos laborales incorrectos, como acoso, mobing, etc.
• Los cónyuges y herederos por cualquier reclamación post mortem contra los Asegurados detallados.
• Los administradores jubilados, hasta seis años después de su jubilación.
• Cualquier administrador, ya sea ejecutivo o no ejecutivo, de hecho o derecho

OBJETO ASEGURADO
Responsabilidades civiles o penales relacionadas con:
• Mala gestión del patrimonio de la entidad.
• Falta de supervisión.
• Mala decisión en la adquisición o venta de activos o entidades.
• Falta de diligencia en la realización de estudios de mercado (siempre y cuando esta no sea la actividad de la sociedad).
• Fusiones y Adquisiciones.
• Excesiva o deficiente diversificación (en productos, líneas de negocio, mercados, etc.).
• Excesivas o deficientes inversiones en I+D.
• Información incompleta o incorrecta (a inversores, clientes, accionistas, socios, entidades supervisoras…..).
• Desvío de la estrategia marcada.
• Falta de diligencia en la investigación y aprobación de proyectos empresariales.
• Diversificación, contratos, adquisiciones, nuevos socios, expansión a otros mercados, cambios accionariales, problemas de sucesión, grandes préstamos/líneas de financiación, cambios de estrategia, etc.

COBERTURAS:
• Gastos legales de defensa civil y penal
• Importe de fianzas civiles y penales
• Multas y sanciones administrativas
• Importe de indemnizaciones
• Privación de bienes
• Gastos de relaciones Públicas
• Gastos de protección de la reputación
• Gastos de responsabilidad tributaria
• Prácticas laborales incorrectas
• Gastos de defensa por contaminación
• Competencia desleal<
• Infidelidad de empleados
• Gastos de gestión de crisis: secuestro y extorsión
• Reclamaciones de Sociedades Externas y Participadas
• Gastos de Aval Concursal
• Protección de “Persona Clave”
• Empleado codemandado conjuntamente con el Tomador y/o Asegurado.
• Compras de filiales
• Gastos en procedimiento de extradición
• Retroactividad Ilimitada
• Periodo informativo GRATUITO de 12 meses

¿A QUÉ EMPRESAS CUBRE?

A la empresa matriz que contrata el seguro y a los directivos y consejeros de empresas filiales y participadas designados por la matriz.

¿CÓMO AFECTA LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL A UN ADMINISTRADOR O DIRECTIVO?
¿SE INCREMENTA EL RIESGO DE RESPONSABILIDAD A QUE SE ENFRENTA?

La reforma tiene gran impacto para los administradores y directivos de empresa no solo por los nuevos escenarios de riesgo sino por el incremento en la severidad de las penas.

La ineficacia que la anterior norma parece haber demostrado en la práctica nos lleva a tener que resaltar que ahora las actuaciones de los gestores de empresa tienen una mayor regulación. Con este nuevo código penal el agraviado o simplemente interesado tiene un mayor catalogo de delitos donde encajar las actuaciones de los administradores y directivos.
Sin embargo, no solo el incremento del riesgo se observa en el aumento de los delitos, sino también en que la mayoría de las actuaciones previstas en estos nuevos delitos ya podrán ser perseguidas fuera del ámbito penal (por vía administrativa o por vía civil), y por tanto se introduce un nuevo cauce para reclamar al gestor de empresa una misma actuación. Por ejemplo, el código penal ahora considera como delito medioambiental o bursátil lo que hasta ahora era una infracción administrativa, o como delito societario lo que hasta la reforma se reconducía como una acción civil de responsabilidad contra los administradores sociales.

Esta situación parece llevar a un aumento de litigiosidad penal al caracterizarse estos procedimientos por ser mas ágiles, menos costosos («en la mayoría de los casos no hay condena en costas”) y porque en una misma vía el perjudicado, aparte de perseguir la conducta penal del acusado, puede igualmente ser resarcido de los daños y perjuicios sufridos (los jueces penales tienen competencia para valorar las responsabilidades civiles que se hayan generado por el delito).

¿CUÁLES SON LOS NUEVOS DELITOS QUE TIENEN UN MAYOR IMPACTO EN LAS LABORES DE GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS GESTORES DE LA EMPRESA?

Es considerable el listado de nuevos delitos que introduce la reforma y la mayoría afectan a todos los ámbitos de la actividad empresarial, entre ellos destacan:

• «Corrupción entre particulares» que extiende los escenarios de corrupción tradicionalmente asociado al ámbito publico al entorno de la empresa privada.

Los acusados por este delito serán tanto quien promete una compensación a cambio de la adjudicación fraudulenta de contratos de la sociedad, como el administrador, directivo o empleado con capacidad de contratar que recibe, solicita o acepta tal compensación.

Es importante destacar que la comisión de este delito no requiere la aceptación de regalos de importantes (un yate, un automóvil, una cantidad sustancial de dinero, etc.), sino que simplemente se refiere a «ventaja o beneficio de cualquier naturaleza no justificada». De ahora en adelante será necesario valorar la conveniencia de aceptar regalos de proveedores.

• «Delitos bursátiles»: en este campo se han producido importantes novedades, sin duda motivadas por la manipulación del mercado que determinadas operaciones han producido en mercados de valores.

El uso de información privilegiada o la difusión al mercado de rumores o noticias falsas son ahora considerados delitos. El legislador pretende con los mismos la protección del correcto funcionamiento del mercado más que del patrimonio de los inversores, y en ciertos casos se considera que una conducta es delictiva aun cuando su autor no haya obtenido un beneficio.

Éste es el caso de las falsedades que se detecten en un folleto informativo de salida a bolsa, que harán al administrador sentarse en el banquillo a pesar de que no se haya beneficiado por tales falsedades.

¿SE VE AFECTADO ANTE ESTA REFORMA EN LA ACTIVIDAD LABORAL?

Los administradores y directivos no solo han de preocuparse de los delitos contra los derechos de los trabajadores, sino también del nuevo delito de acoso laboral o «mobbing». Aunque actuaciones de acoso en el trabajo ya podrán ser perseguidas con la anterior norma, lo importante de este nuevo delito es su redacción que no exige que se haya dado un «trato degradante» en el acoso.

A partir de ahora se abre el abanico de las actuaciones llevadas a cabo dentro del ámbito laboral, tanto entre los empleados y los administradores, como entre los propios empleados, que pueden encajarse dentro de este delito.

Si la persona jurídica ahora puede ser penalmente responsable, ¿se reduciría el riesgo penal de los administradores y directivos?

Todo lo contrario, no solo no se reduce el riesgo penal sino que esta nueva penalización lo aumenta.
El nuevo texto legal establece una lista cerrada de los delitos (en concreto podríamos decir que unos 29 son los que interesan a la mayoría de las empresas) en los que la persona jurídica puede ser penalmente responsable, y frente a este numero reducido, al administrador o directivo le afectan la mayor parte de los delitos del código penal.
Como ya hemos adelantado en esta información, los gestores de empresa tienen un papel protagonista en las dos vías que la nueva norma introduce para fijar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tanto en relación con aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho, como por la responsabilidad penal derivada por no haber ejercido la persona jurídica a través del directivo el debido control sobre sus empleados para prevenir la comisión de delitos por estos.

Por todo ello, junto a los delitos que individualmente se imputan a los gestores de empresa, ahora se tendría que sumarles aquellos que se imputan a la persona jurídica.

En caso del inicio de una causa penal por la presunta comisión de un delito societario, hasta la recién aprobada reforma del código penal, el empleado de la sociedad que manipulaba la contabilidad de una sociedad era quien se podía sentar en el banquillo de los acusados, ahora puede estar acusado el Director Financiero o el Director de General, por no haber llevado a cabo los controles necesarios al no haber advertido y evitado esa conducta delictiva.

Este escenario nos lleva a concluir que el riesgo de los individuos aumenta a costa de la penalización a la sociedad, por lo que los administradores y directivos ahora tendrán que valorar la protección que la sociedad es capaz de proporcionar para tener la mejor defensa posible.

Mas allá de las implicaciones legales que esta reforma provoca en el día a día de los administradores de una empresa, es fundamental tener en cuenta los daños colaterales que el aumento del riesgo penal les producirá.

Los administradores y directivos tendrán que valorar y contar con el mejor asesoramiento legal. Una defensa inadecuada puede llevar a enfrentarle a mayores consecuencias penales. Asimismo, han de ser conscientes del impacto de responsabilidad civil que una conducta delictiva les puede acarrear, teniendo incluso la necesidad de prestar fianzas para garantizar las posibles responsabilidades civiles.

Por ultimo destacar el riesgo reputaciones que un administrador asume ante la repercusión mediática que una acusación penal puede llegar a tener.

Los términos e información expresados en esta página sobre las coberturas y Garantías están supeditados a las condiciones generales y especiales de aplicación en cada entidad aseguradora que se pueda elegir, así como a la modalidad de seguro que se contratase.